quinta-feira, 25 de julho de 2013
Redução da idade penal: impossibilidade
Redução da idade penal: impossibilidade
O artigo 6º da Convenção dos Direitos da Criança afirma que “1. Os Estados-partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida. 2. Os Estados-partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança”. Nosso Ministro da Justiça, do qual tive a oportunidade de ser aluno, José Eduardo Martins Cardozo, em entrevista de novembro de 2012 afirmou que “Se fosse para cumprir muitos anos na prisão, em alguns dos nossos presídios, eu preferiria morrer”. Agora eu te pergunto: é isto que você deseja para os menores infratores da lei?
Capitão da Polícia Militar/SP. Mestre em Direito. Professor de Direitos Humanos no Curso Damásio de Jesus e Ciência Política do Centro Universitário Padre Anchieta. Autor de diversas obras. Twitter: @fredericoafonso, professor.frederico@uol.com.br
02/07/2013
Dois homicídios com requintes de crueldade (corpos queimados de dois dentistas) ocorridos recentemente no estado de São Paulo (São Bernardo do Campo e São José dos Campos respectivamente) foram o estopim para retomar a questão da viabilidade ou não da redução da idade penal no País.
O primeiro praticado no ABC por um menor de idade (17 anos) contra a dentista Cinthya Magaly Moutinho de Souza, reacendeu a discussão na sociedade sobre a redução da idade penal no Brasil, atualmente de 18 anos, nos termos do artigo 228 de nossa Constituição. Vejamos: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”.
Antes de avançarmos, faço duas indagações: 1ª: É possível alterar tal dispositivo em nossa Constituição? 2ª: Qual o objetivo de tal redução?
Respondendo à primeira pergunta, entendo que o artigo 228 é uma cláusula pétrea, conforme artigo 60, § 4º, inciso IV c/c artigo 5º, § 2º, tudo da Constituição: “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais.” e “Art. 5º, § 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”. Portanto, teoricamente só seria possível alterar este direito individual através de uma nova constituição. Digo teoricamente, pois no âmbito dos direitos humanos, um direito humano alcançado não retroage (a irretroatividade é uma das características clássicas do Direito Internacional dos Direitos Humanos), e lembrando o magistério de J. J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição – Ed. Almedina), ao falar de poder constituinte, afirma que “...obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade...”, ou seja, o poder constituinte originário não seria totalmente autônomo, tendo uma limitação imposta pelo direito natural. O mesmo Canotilho afirma que deve ser levado em conta o princípio da observância de direitos humanos, mas lembra também que a vontade do povo deve ser destacada, já que uma das bases dos direitos humanos é a democracia. Em suma, temos uma dificuldade imensa em alterar tal dispositivo, se é que isto seja possível.
Respondendo à segunda pergunta, acredito que a sensação de impunidade dada aos menores infratores causa repulsa à boa parte da sociedade, que no mínimo questiona: “se tem idade para votar, tem idade para ser responsabilizado penalmente”. Nesta linha de raciocínio, se tem idade para ser responsabilizado, pode ser preso, então concluo que parte da sociedade pouco se importa com o significado real da idade penal, mas apenas quer o encarceramento dos então menores infratores como se adultos fossem!
Proteção às crianças no âmbito internacional humanista não falta: Declaração de Genebra sobre os Direitos da Criança (1924); Declaração sobre os Direitos da Criança (1959); Declaração sobre a Proteção da Mulher e da Criança em Situações de emergência e de Conflito Armado (1974); Declaração sobre os Princípios Sociais e Jurídicos Relativos à Proteção e ao Bem-Estar da Criança (1986); Regras Mínimas para a Administração da Justiça Juvenil das Nações Unidas (“As Regras de Pequim” - 1989); e por fim, a Convenção dos Direitos da Criança (1989).
Sobre esta última, adotada pelas Nações Unidas em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990 (uma das maiores influências à formação da Lei nº 8.069/90 que institui o nosso Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA) afirma no artigo 1º que “entende-se por criança todo ser humano menor de 18 anos de idade”. Nas questões preambulares a Convenção afirma que “a criança, para o desenvolvimento pleno e harmonioso de sua personalidade, deve crescer em um ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão”, e ainda, “a criança, em razão de sua falta de maturidade física e mental, necessita proteção e cuidados especiais, incluindo proteção jurídica apropriada antes e depois do nascimento”. Desta forma, a criança tem direito a uma proteção especial integral ao seu desenvolvimento pleno (físico, mental, espiritual e social).
Atualmente o Brasil tem a 4ª maior população carcerária do mundo, com cerca de 550 mil pessoas presas, sem contar as milhares que deveriam estar presas, outras milhares que deveriam estar soltas e mais um déficit de vagas também na casa dos milhar.
Na linha da resposta da segunda pergunta, onde a sociedade quer o encarceramento do menor de 18 anos infrator, trago os ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt (Falência da Pena de Prisão e causas e alternativas – Ed. Saraiva) nas seguintes menções: “A história da prisão não é a de sua progressiva abolição, mas a de sua reforma”; “constatou-se sua mais absoluta falência em termos de prevenção”; “Com projetos funcionalistas, a prisão da década de noventa será uma prisão mais cômoda em termos de conforto – seguramente a mais desumana que se possa imaginar”; “Sabe-se, hoje, que a prisão reforça os valores negativos do condenado”; “Como se percebe, há um grande questionamento em torno da pena privativa de liberdade, e se tem dito reiteradamente que o problema da prisão é a própria prisão. Aqui, como em outros países, avilta, desmoraliza, denigre e embrutece o apenado”.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) de 22 de novembro de 1969, ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, nossa norma mais importante de direitos humanos no âmbito do sistema regional americano determina no artigo 5º, nº 6 que “As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”. Nós cumprimos isso no Brasil? Não cumprimos com os adultos e também não vamos cumprir com os menores! Nossas prisões são depósitos de lixo humano. Agora, se o preso deixou de ser ser humano, esqueceram de me avisar...
Sou totalmente contra a redução da idade penal, porque não resolve nada reduzi-la. Se o garoto de 17 anos é hoje o “vapor” do tráfico, amanhã será o de 16, 15...10. O limite será a maternidade: “prenda aquele bebê que pegou a chupeta do outro...”. No Brasil, prender por prender só agrava, nada resolve.
Cabe ressaltar que sou totalmente a favor da transferência do maior de 18 anos da Fundação Casa para a prisão dos adultos. Em menos de 30 dias (entre os meses de abril e maio deste ano), acompanhei in loco três rebeliões na Fundação de Jundiaí/SP provocada nas três vezes por maiores de 18 anos. Já são maiores, respondem como tal, então, cumpra sua medida sócio educativa no Centro de Detenção Provisória, por exemplo.
O artigo 6º da Convenção dos Direitos da Criança afirma que “1. Os Estados-partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida. 2. Os Estados-partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança”. Nosso Ministro da Justiça, do qual tive a oportunidade de ser aluno, José Eduardo Martins Cardozo, em entrevista de novembro de 2012 afirmou que “Se fosse para cumprir muitos anos na prisão, em alguns dos nossos presídios, eu preferiria morrer”. Agora eu te pergunto: é isto que você deseja para os menores infratores da lei?
Redução da idade penal: Possibilidade
Redução da idade penal: Possibilidade
Parafraseando Albert Camus, a sociedade tem medo, e o medo “traz a reflexão”
Promotor de Justiça do MP/SP. Mestre em Direito Penal com especialização em Medicina Forense pela USP. Autor de diversas obras publicadas pelas editoras Atlas e Saraiva.
Promotor de Justiça do MP/SP. Mestre em Direito Penal com especialização em Medicina Forense pela USP. Autor de diversas obras publicadas pelas editoras Atlas e Saraiva.
02/07/2013
Sempre que crimes bárbaros são cometidos por adolescentes a questão da redução da idade penal volta à baila e as opiniões se dividem. De um lado os que lutam pela manutenção do status quo, argumentando que a medida não resolveria o problema da criminalidade, e de outro os que apontam para a necessidade de uma repressão mais efetiva dos atos infracionais praticados.
É fato que os crimes praticados por adolescentes estão cada vez mais numerosos e violentos. Só para se ter uma ideia numérica da escalada, a Promotoria de Justiça da Infância e da Juventude da Capital, que em 2008 atendeu 8.000 (oito mil casos), em 2012 registrou 14.434 (quatorze mil quatrocentos e trinta e quatro) casos, boa parcela deles cometida com violência ou grave ameaça à pessoa.
Juntamente com o aumento do número de casos, a sociedade assiste estupefata o incremento da violência gratuita e desnecessária, como se os adolescentes estivessem concorrendo para demonstrar aos seus pares quem pode ser mais arrojado e cruel em suas empreitadas.
Dois pontos merecem nossa reflexão.
Em primeiro lugar, de se perguntar se e por que é preciso punir mais e mais cedo.
Em segundo, verificar se, juridicamente, é possível a redução da idade penal.
Para responder à primeira indagação, reporto-me ao brilhante trabalho do psiquiatra Flávio Gikovate: “O mal o bem e mais além”. Menciono essa obra porque, nela, o médico procura afastar-se da visão maniqueísta que divide a humanidade em exércitos do bem e do mal, propondo duas outras categorias, que denomina de altruístas, assim entendidos aqueles que, de alguma forma, e em variados graus, se preocupam com o outro; e egoístas, cujo único compromisso é a satisfação das próprias necessidades.
O que chama a atenção é a não existência de hierarquia entre essas duas formas de pensar e agir, que podem ser boas ou más, dependendo do contexto analisado. O processo de formação da personalidade implica em aprender como ultrapassar as limitações e exigências biológicas em benefício das demandas impostas pela cultura da sociedade em que teremos de viver.
Crianças que não aprendem a lidar com esse sofrimento interrompem um processo importante que é a capacidade de se colocar no lugar do outro, aquilo que chamamos de empatia e que, em última análise, “deriva da sofisticação da razão” (idem).
Quando o processo de construção da personalidade é interrompido, e poderíamos aqui citar inúmeras causas como miséria extrema, famílias disfuncionais, abuso durante a primeira infância e outros, a pessoa não consegue formar vínculos empáticos, obstáculo interno à prática de infrações penais (e infracionais).
Na ausência do “freio interno”, surge a necessidade do “freio externo”, representado, pelas sanções abstratas éticas, religiosas e, no extremo, do Direito Penal. A pessoa deixa de praticar crimes (e atos infracionais) não porque sente pena do outro, ou porque com ele se identifica, mas porque teme as possíveis repercussões pessoais.
Ocorre que, em alguns casos, mesmo a ameaça abstrata dessas sanções não é suficiente e o crime (ou ato infracional) ocorre. Estamos falando de aproximadamente 1% da população, taxa mais ou menos universal, que não consegue adequar-se à vida em sociedade e cuja única solução é, infelizmente, a exclusão pelo encarceramento.
Some-se a isso, o fato de que, por motivos históricos, bem conhecidos, há exatos 25 anos a sociedade brasileira vem, sistematicamente, dizendo às novas gerações que elas são titulares de direitos e que tudo podem em nome da liberdade.
De se considerar, também, as peculiaridades da adolescência, durante a qual o menor desprende-se da autoridade familiar (quando existe), e passa a identificar-se cegamente com o grupo.
A mistura é necessariamente explosiva.
O ECA, diploma que, sem dúvida alguma, tem seus méritos, não conseguiu oferecer resposta eficiente para a questão do ato infracional e precisa de urgente revisão. Essa é uma conclusão que se nos parece bastante óbvia.
A segunda parte da exposição, diz respeito à possibilidade jurídica da redução, tendo em vista a ponderação de que a imputabilidade aos 18 (dezoito) anos, inaugurada pelo Código Penal de 1940, consistiria cláusula pétrea.
A Constituição de 1988 nasceu em um momento emocional da história brasileira. A realidade da época ditou os caminhos do legislador que, de forma compreensível, foi pródigo na distribuição de garantidas, priorizando claramente o individual em prejuízo do coletivo.
Na área menorista, a CF e, logo em seguida, o ECA, consagraram a doutrina da proteção integral e estabeleceram prioridade absoluta da família, sociedade e Estado na garantia dos direitos atinentes às crianças e adolescentes.
Uma primeira ponderação seria no sentido de questionar a opção e a legitimidade do legislador ao eleger cláusulas pétreas, vinculando as gerações posteriores e a evolução natural da sociedade à visão sempre distorcida de um momento histórico.
Pergunto, apenas para estimular o debate, se o art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal, não constituiria uma das hipóteses de “norma constitucional inconstitucional”, segundo a teoria proposta pelo Professor Otto Bachof, em 1951?
Imaginemos que nossa Carta tivesse sido elaborada no século XVIII e a escravidão colocada como cláusula pétrea. Seríamos obrigados a manter a infâmia? Haveria a necessidade de nova Constituinte para rever a situação, ou bastaria reconhecer ausência de legitimidade ao constituinte?
Por outro lado, mesmo admitindo a existência de cláusulas pétreas, seria a maioridade penal uma delas?
A regra de imputabilidade penal aos 18 anos encontra-se no art. 228, topograficamente fora do rol previsto pelo art. 5º da C.F. É bem verdade que a maioria dos constitucionalistas entende que a listagem do art. 5º não é exaustiva, podendo ser encontrados outros direitos e garantias individuais em dispositivos esparsos.
Nesse sentido o Supremo já decidiu, por exemplo, que o princípio da anterioridade tributária seria direito individual (ADI 939-7 do D.F.). Nessa mesma ADI, o Ministro Carlos Velloso referiu-se aos direitos e garantias sociais, direitos atinentes à nacionalidade a direitos políticos atinentes como pertencentes aos direitos individuais.
No entanto, a Emenda 20/88, alterou o inciso XXXII do art. 7º, para aumentar de 14 para 16 anos a idade de proibição do trabalho, restringindo o direito individual de o menor trabalhar a partir dos 14 anos.
Nessa mesma linha de raciocínio, poder-se-ia dizer que as regras para a aposentadoria por tempo de serviço, modificadas pelas Emendas nos 20/1998 e 41/2003 também consistiam direitos individuais do trabalhador e, no entanto, foram alteradas.
Ainda como exemplo, poderíamos citar o art. 206 da CF, que estabelece a “igualdade de condições para o acesso e permanência na escola”, princípio atingido, sem dúvida, pela política de cotas.
Sendo assim, entendemos que fixação da idade de imputabilidade penal não constitui cláusula pétrea. No máximo, poder-se-ia afirmar que existe a necessidade de fixação de uma idade específica para a imputabilidade penal, ou seja, a CF adotou o critério biológico. Este não poderia ser alterado. A idade, porém, fica a cargo do legislador infraconstitucional que deverá observar a evolução da sociedade.
Parafraseando Albert Camus, a sociedade tem medo, e o medo “traz a reflexão”
ADMINISTRATIVO O que é preciso saber sobre a tarifa de ônibus?
ADMINISTRATIVO O que é preciso saber sobre a tarifa de ônibus?
Advogada.Doutora e Mestre em Direito Administrativo pela USP. Professora-Pesquisadora do Centro de Pós-Graduação da Uninove. Professora da Pós-Graduação em Direito Constitucional e Administrativo da EPD. Autora de obras publicadas pela Editora Atlas e gestora do site
O reajuste que aumentou o valor da tarifa de ônibus foi o estopim para a eclosão de uma insatisfação contida do povo brasileiro com uma série de outras questões envolvendo a qualidade dos serviços públicos, corrupção, prioridades na pauta das políticas públicas, bem como o próprio sistema representativo, que agora estão em discussão na sociedade civil e nos governos, provocando uma onda de protestos e reivindicações que há vinte anos não se via no País.
O movimento Passe Livre, que encabeçou as primeiras reivindicações bem sucedidas, à medida que o valor da tarifa sofreu redução em São Paulo (e em outras localidades), trouxe à tona uma questão que povoava há tempos o cenário acadêmico da ciência política: a mobilidade urbana será vista como direito social, assim como pretende a PEC 90/2011, ou da perspectiva de mercadoria?
No fundo, discutir esta questão pressupõe não apenas o conhecimento dos critérios utilizados na delimitação da política tarifária, mas principalmente da sistemática legal das delegações, isto é, do regime jurídico dos contratos de concessão e permissão de serviços públicos.
Primeiramente, deve-se esclarecer que o Município tem competência constitucional para tratar de assuntos de interesse local, incluindo o transporte coletivo, que tem caráter essencial (art. 30, V, da CF). Depois, tendo em vista que os serviços públicos objetivam satisfazer necessidades coletivas, a delimitação do preço da tarifa não é algo que se forma no “livre mercado”. Dito em outros termos, ela não segue o regime dos chamados “preços privados”, cujos eventuais tabelamentos seriam medidas intervencionistas do Estado.
É próprio da atuação estatal nos serviços públicos considerar nos estudos técnicos que definem a composição da tarifa, além de critérios econômicos, como: preços dos insumos, custos operacionais da frota (operante e de reserva), depreciação dos veículos, salários dos motoristas e cobradores, número de usuários e seu comportamento, também aspectos ambientais e “político-sociais”, como a utilização do transporte público por idosos que usufruem de “tarifa zero” ou o incentivo à mobilidade urbana como fator de desenvolvimento local sustentável.
Assim, a manifestação da política tarifária é sentida em dois momentos: (a) fundamentalmente, na realização da licitação: os critérios são definidos no momento da confecção do edital, com base na lei de concessões, mas o transcurso e o resultado do certame serão determinantes para a delimitação do valor da tarifa, pois o critério do menor valor é, via de regra, observado nas concorrências; e (b) nos reajustes periódicos dos valores das tabelas.
O reajuste submete-se também à mentalidade da política tarifária, sendo alvo de abordagem sob o viés da eficiência das políticas distributivas; por isso, é comum haver subsídio do Estado para barrar aumentos que tornem o valor da tarifa elevado, não obstante os índices de reajuste inflacionários. Em suma, é importante saber que frequentemente o Poder Concedente “desconsidera” os índices de reajuste contratual, mas, para garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ele arca com essa parcela dos custos por via reflexa (p.ex., pela desoneração tributária).
Rigorosamente falando, as concessões comuns não facultam contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, conforme se depreende da interpretação do art. 2. § 3o, da Lei nᵒ 11.079/04, o que significa que tais “auxílios” serão indiretos. É possível, contudo, a articulação da licitação com receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, para auxiliar na redução do valor da tarifa.
Como as licitações contemplam o tripé: (1) busca da proposta mais vantajosa; (2) garantia da igualdade; e (3) simultânea promoção do desenvolvimento nacional sustentável, sendo este o novel objetivo positivado à lei geral a partir de 2010, as tarifas devem ser econômica e socialmente eficientes.
Elas não podem objetivar apenas o lucro, tampouco podem ser consideradas tão somente da perspectiva dos usuários individualmente considerados, pois uma política tarifária equilibrada pondera os benefícios públicos do ponto de vista desenvolvimentista, levando em conta inclusive, haja vista o critério de sustentabilidade, as externalidades provocadas. Estas representam efeitos colaterais de decisões sobre aqueles que não as tomaram.
Ideal seria, portanto, que os cidadãos participassem também dessa discussão. Há locais como Cingapura, por exemplo, que têm conselhos de transporte público, órgãos independentes, que desde 1987 discutem o valor das tarifas e seus reajustes.
As considerações envolvendo externalidades são sempre analisadas em função da política tarifária in concreto. Por exemplo, se do ponto de vista dos transportes uma tarifa zero promove incremento da mobilidade social, no fornecimento de água, tal política tarifária poderia levar ao desperdício por parte daqueles que não têm consciência ambiental, mas somente “consciência do bolso”.
A política da “tarifa zero” é até possível, mas deve-se frisar que ela não é exatamente adequada à sistemática legal das concessões, que repassa o exercício do serviço às pessoas jurídicas ou aos consórcios de empresas que demonstrem capacidade para seu desempenho, por conta e risco, e por prazo determinado; sendo ainda questionável se o atual sistema comportará, com qualidade e regularidade, uma demanda provocada por uma “tarifa zero”, pois, ao menos no Município de São Paulo, identifica-se que, mesmo com valor de tarifa elevado, existe sobrecarga de passageiros.
Daí surge uma questão mais delicada ainda e que está sendo investigada pelo Ministério Público, qual é o efetivo lucro das transportadoras com o serviço, se a demanda pelo transporte público não é pequena, haja vista a sobrecarga dos veículos. Entendemos que antes de se discutir repassar eventuais prejuízos do transporte coletivo aos usuários de transporte individual, a partir de onerações tributárias no combustível, importante que a sociedade civil saiba se esse suposto prejuízo a ser coletivizado é real ou fictício/mascarado.
02/07/2013 por IRENE PATRÍCIA NOHARA
Advogada.Doutora e Mestre em Direito Administrativo pela USP. Professora-Pesquisadora do Centro de Pós-Graduação da Uninove. Professora da Pós-Graduação em Direito Constitucional e Administrativo da EPD. Autora de obras publicadas pela Editora Atlas e gestora do site
O reajuste que aumentou o valor da tarifa de ônibus foi o estopim para a eclosão de uma insatisfação contida do povo brasileiro com uma série de outras questões envolvendo a qualidade dos serviços públicos, corrupção, prioridades na pauta das políticas públicas, bem como o próprio sistema representativo, que agora estão em discussão na sociedade civil e nos governos, provocando uma onda de protestos e reivindicações que há vinte anos não se via no País.
O movimento Passe Livre, que encabeçou as primeiras reivindicações bem sucedidas, à medida que o valor da tarifa sofreu redução em São Paulo (e em outras localidades), trouxe à tona uma questão que povoava há tempos o cenário acadêmico da ciência política: a mobilidade urbana será vista como direito social, assim como pretende a PEC 90/2011, ou da perspectiva de mercadoria?
No fundo, discutir esta questão pressupõe não apenas o conhecimento dos critérios utilizados na delimitação da política tarifária, mas principalmente da sistemática legal das delegações, isto é, do regime jurídico dos contratos de concessão e permissão de serviços públicos.
Primeiramente, deve-se esclarecer que o Município tem competência constitucional para tratar de assuntos de interesse local, incluindo o transporte coletivo, que tem caráter essencial (art. 30, V, da CF). Depois, tendo em vista que os serviços públicos objetivam satisfazer necessidades coletivas, a delimitação do preço da tarifa não é algo que se forma no “livre mercado”. Dito em outros termos, ela não segue o regime dos chamados “preços privados”, cujos eventuais tabelamentos seriam medidas intervencionistas do Estado.
É próprio da atuação estatal nos serviços públicos considerar nos estudos técnicos que definem a composição da tarifa, além de critérios econômicos, como: preços dos insumos, custos operacionais da frota (operante e de reserva), depreciação dos veículos, salários dos motoristas e cobradores, número de usuários e seu comportamento, também aspectos ambientais e “político-sociais”, como a utilização do transporte público por idosos que usufruem de “tarifa zero” ou o incentivo à mobilidade urbana como fator de desenvolvimento local sustentável.
Assim, a manifestação da política tarifária é sentida em dois momentos: (a) fundamentalmente, na realização da licitação: os critérios são definidos no momento da confecção do edital, com base na lei de concessões, mas o transcurso e o resultado do certame serão determinantes para a delimitação do valor da tarifa, pois o critério do menor valor é, via de regra, observado nas concorrências; e (b) nos reajustes periódicos dos valores das tabelas.
O reajuste submete-se também à mentalidade da política tarifária, sendo alvo de abordagem sob o viés da eficiência das políticas distributivas; por isso, é comum haver subsídio do Estado para barrar aumentos que tornem o valor da tarifa elevado, não obstante os índices de reajuste inflacionários. Em suma, é importante saber que frequentemente o Poder Concedente “desconsidera” os índices de reajuste contratual, mas, para garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ele arca com essa parcela dos custos por via reflexa (p.ex., pela desoneração tributária).
Rigorosamente falando, as concessões comuns não facultam contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, conforme se depreende da interpretação do art. 2. § 3o, da Lei nᵒ 11.079/04, o que significa que tais “auxílios” serão indiretos. É possível, contudo, a articulação da licitação com receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, para auxiliar na redução do valor da tarifa.
Como as licitações contemplam o tripé: (1) busca da proposta mais vantajosa; (2) garantia da igualdade; e (3) simultânea promoção do desenvolvimento nacional sustentável, sendo este o novel objetivo positivado à lei geral a partir de 2010, as tarifas devem ser econômica e socialmente eficientes.
Elas não podem objetivar apenas o lucro, tampouco podem ser consideradas tão somente da perspectiva dos usuários individualmente considerados, pois uma política tarifária equilibrada pondera os benefícios públicos do ponto de vista desenvolvimentista, levando em conta inclusive, haja vista o critério de sustentabilidade, as externalidades provocadas. Estas representam efeitos colaterais de decisões sobre aqueles que não as tomaram.
Ideal seria, portanto, que os cidadãos participassem também dessa discussão. Há locais como Cingapura, por exemplo, que têm conselhos de transporte público, órgãos independentes, que desde 1987 discutem o valor das tarifas e seus reajustes.
As considerações envolvendo externalidades são sempre analisadas em função da política tarifária in concreto. Por exemplo, se do ponto de vista dos transportes uma tarifa zero promove incremento da mobilidade social, no fornecimento de água, tal política tarifária poderia levar ao desperdício por parte daqueles que não têm consciência ambiental, mas somente “consciência do bolso”.
A política da “tarifa zero” é até possível, mas deve-se frisar que ela não é exatamente adequada à sistemática legal das concessões, que repassa o exercício do serviço às pessoas jurídicas ou aos consórcios de empresas que demonstrem capacidade para seu desempenho, por conta e risco, e por prazo determinado; sendo ainda questionável se o atual sistema comportará, com qualidade e regularidade, uma demanda provocada por uma “tarifa zero”, pois, ao menos no Município de São Paulo, identifica-se que, mesmo com valor de tarifa elevado, existe sobrecarga de passageiros.
Daí surge uma questão mais delicada ainda e que está sendo investigada pelo Ministério Público, qual é o efetivo lucro das transportadoras com o serviço, se a demanda pelo transporte público não é pequena, haja vista a sobrecarga dos veículos. Entendemos que antes de se discutir repassar eventuais prejuízos do transporte coletivo aos usuários de transporte individual, a partir de onerações tributárias no combustível, importante que a sociedade civil saiba se esse suposto prejuízo a ser coletivizado é real ou fictício/mascarado.
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